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IPO审核研究创业板、科创板同业竞争限制有所放

来源:未知作者:admin 日期:2021-09-26 点击:

  随着注册制的进一步推进,资本市场的枢纽功能将得到大幅强化,资本市场服务实体经济高质量发展的核心职能将得到有效增强,市场资源有效配置的效率将得到大幅提高,直接融资比重将得到不断提升,市场深层次活力将得到进一步激发。

  随着注册制的推行,A股拟上市公司数量越来越多。监管部门在审核中,发现部分企业存在独立性不足的问题。独立性是IPO审核中最为关注的问题之一,也是IPO企业被否的主要原因之一。

  关于独立性,现有的审核规则是发行人做到“五独立”:资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。关于业务独立性,监管部门重点关注同业竞争和关联交易。关于同业竞争,主板、创业板、科创板的要求有所不同,主板要求“不存在同业竞争”,创业板和科创板要求“不存在对发行人构成重大不利影响同业竞争”。

  同业竞争是指公司从事的主营业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业从事的业务相同或相似,双方构成直接或间接的竞争关系。

  主板要求,发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。创业板、科创板要求,发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响同业竞争。

  何谓“重大不利影响”?《科创板上市审核问答》和《创业板上市审核问答》规定:竞争?的同类收?或?利占发??主营业务收?或?利的?例达30%以上的,如?充分相反证据,原则上应认定为构成重?不利影响。

  目前,科创板、创业板对同业竞争的要求相比主板较低,同业竞争对于拟登陆主板的企业来说,仍是一条不可逾越的“红线”。虽然科创板和创业板对同业竞争有一定程度上的容忍,但这不不意味着只要同业竞争的比例不超过30%,就可以顺利过关。从《科创板上市审核问答》和《创业板上市审核问答》的表述分析,能够进行30%认定的前提是同业竞争不存在非公平竞争、利益输送、让渡商业机会、对未来发展的潜在影响等情形。

  《创业板审核问题》问题5及《科创板审核问答》问题4皆规定:“申请在创业板上市的企业,如存在同业竞争情形,认定同业竞争是否构成重大不利影响时,保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位,同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争,是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形,对未来发展的潜在影响等方面,核查并出具明确意见。”

  综上可知,涉及利益输送、非公平竞争、让渡商业机会、对未来发展的潜在影响的同业竞争,主板、科创板和创业板皆列为实质性障碍。对于不存在上述几种情形的同业竞争,科创板和创业板采取了较为宽容的审核态度,竞争方的同类收?或?利占发??主营业务收?或?利的?例不超过30%的,理论上可以通过审核。

  怎样定义“同业”?根据《首发业务若干问题解答》(下称“首发解释”)的规定,“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。实务中,监管部门对“同业”的认定遵循实质重于形式的原则。根据证监会2017年9月保代培训文件,只要业务之间具备替代性即可认为是相同或相似业务,或虽业务不具替代性,但拟IPO 企业与“竞争方”之间共用采购或销售渠道等对独立性有重大影响的事项也有可能被认定为“同业”。

  核查认定“竞争”时,应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

  如何认定竞争方,《首发解释》规定,中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。近亲属分为直系亲属和其他近亲属:如果发行人控股股东或实际控制人是自然人,其夫妻双方直系亲属(包括配偶、父母、子女)控制的企业与发行人存在竞争关系的,应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,原则上认定为构成同业竞争,但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来,销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

  发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系,或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的,以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联,且报告期内有较多交易或资金往来,或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的,中介机构在核查时应审慎判断。

  同业竞争构成A股IPO的实质性障碍,从监管部门审核的案例分析,关于同业竞争的审核主要包括业务相关、会计处理、信息披露三大方面。

  业务相关是最主要的审核要点,监管部门注重“实质重于形式”的原则,一是关注竞争方是否与发行人之间存在业务、资产、人员、技术等方面的往来;二是竞争关系不限于销售,还包括生产、技术、研发、设备、渠道、供应商等因素。需要说明相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系采购销售渠道、客户及供应商等方面是否影响发行人的独立性,发行人与竞争方是否存在供应商或客户重叠的情形;三是关注在经营区域、细分产品、细分市场不同的情况下,控股股东、实际控制人控制的公司与发行人之间是否存在实质的同业竞争关系。

  会计处理方面,监管部门主要关注发行人是否利用同业竞争调节利润、影响财务数据的真实性。一是关注发行人控股股东或实际控制人控制的部分企业若存在亏损,是否存在为发行人代垫费用、代为承担成本或转移定价的情形;二是同业竞争的成本费用是否分摊,是否影响发行人财务指标,是否给独立性造成严重障碍。

  信息披露方面,根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号 ——招股说明书》的要求,发行人保荐人对不存在同业竞争相关内容的披露真实、准确、完整。 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

  实务中,被否IPO公司经常被问询到同业竞争的问题。如,今年被否的郑州速达工业机械服务股份有限公司(下称“速达股份”),就被问询到同业竞争问题。 申报材料显示,2019年11 月速达股份变更《关于避免同业竞争的说明及承诺函》,变更后综机公司与发行人在区域及服务定位存在潜在竞争关系。创业板上市委要求发行人代表说明综机公司业务开展对发行人可能造成的不利影响。

  值得注意点是,综机公司为速达股份第二大股东郑煤机601717股吧)的子公司,郑煤机持有发行人 29.82%股份,但未被认定为实控人,监管部门质疑速达股份实控人认定存疑。如果郑煤机应列为实控人而未列为实控人,那么综机公司与速达股份存在同业竞争的关系,面临发行上市的实质性障碍。

  再如2018年被否的苏州富士莱医药股份有限公司,公司实际控制人钱祥云系控股股东富士莱发展的唯一普通合伙人、执行事务合伙人,且持有该有限合伙49.897%的出资额,吉根保为富士莱发展的有限合伙人,持有42.346%的出资额。证监会发审委要求发行人代表:(2)结合公司治理结构、股东大会、董事会决议及日常经营情况,董事、高级管理人员的提名及任免情况,以及富士莱发展出资份额和执行事务合伙人的变更历史等,说明认定钱祥云为实际控制人是否充分、未将吉根保认定为实际控制人的原因及合理性,钱祥云对富士莱控制权的稳定性;(3)说明吉根保及家庭关系密切成员的商业经营情况,是否与发行人存在同业业务,是否存在规避同业竞争和有关信息披露的情形。

  再如2018年被否的浙江力邦合信智能制动系统股份有限公司,发审委先问询公司未将赵士华认定为实际控制人的依据是否充分、原因是否合理,报告期内发行人实际控制人是否发生变更;接着,发审委问询赵士华胞姐控制的龙腾汽车配件公司与发行人是否存在同业竞争情形,是否存在共同供应商、共同客户的情况,是否存在利益输送情形。

  上述三个案例表明,监管部门对于同业竞争的审核通常会结合实控人认定、关联交易等情况。这主要是部分企业为规避同业竞争的“红线”,将某股东“非实控人化”,该股东控制的、与发行人存在同业竞争关系的企业便不是“竞争方”。